무등일보

<기고> 5인 미만의 사업장 그리고 근로기준법

입력 2023.12.05. 16:59 수정 2023.12.05. 19:29 댓글 0개
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조소영 노무사

근로기준법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다고 정하고 있으며 근로기준법 일부 규정의 경우 5인 미만의 사업장에도 적용된다고 규정하고 있다.

이렇듯 근로기준법 적용에 있어 중요한 의미를 가지고 있는 상시근로자수 계산은 어떻게 할까?

상시근로자수는 해당 사업 또는 사업장에서 산정기간 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동일수로 나누어서 계산한다. 이때의 근로자는 정규직, 일용직, 단시간 근로자 등 고용형태를 불문한다. 그런데 '산정기간 동안 사용한 근로자 수'에 주휴일로 쉬고 있는 근로자 수가 포함 되는 것은 아닐까 하는 의문이 생길 수 있다. 최근 대법원 판례(대법원 2020도 16228)에서는 주휴일에 실제 근무하지 않은 근로자는 '산정기간 동안 사용한 근로자의 연인원' 및 '일별 근로자수'에 포함해서는 안된다고 판시하였다. 즉 총 근로자수의 개념이 아닌, 실제로 매일 사용되는 상시 근로자 수가 법 적용 기준인 것이다.

5인 미만의 사업장의 경우에는 근로기준법상 1주 연장근로 12시간 제한의 적용을 받지 않는다. 즉, 주 12시간을 초과해 연장근로를 하더라도 법 위반이 아닌 것이다. 또한 연장·야간·휴일근로시 50% 가산 수당 지급의 의무도 없다.

근로기준법상의 연차휴가 제도 역시 5인 미만의 사업장에는 적용되지 않는다. 연차유급휴가는 1년 미만의 근로자의 경우 1개월 만근시 1일이 발생하며 1년 이상 근로한 근로자의 경우 전년도 1년간의 80%이상 출근시 15개의 연차휴가가 발생한다. 상시근로자수가 4명인 사업장에서는 연차휴가를 부여하지 않아도 되나, 상시근로자수가 5명인 사업장에서는 연차휴가를 의무적으로 부여해야 하는 것이다.

또한 지난해부터 5인 이상의 사업장의 경우 '관공서 공휴일에 관한 규정'에 따른 공휴일이 유급휴일화가 되었다. 즉 5인 미만의 사업장에서는 공휴일을 유급휴일로 지정할 의무가 없으며 해당 공휴일에 근로하더라도 휴일근로수당을 지급할 의무가 없다.

이 뿐만이 아니다. 2019년 7월부터 시행된 직장 내 괴롭힘 금지와 관련한 근로기준법 조항도 5인 미만의 사업장에는 적용되지 않는다. 이러한 이유로 5인 미만의 영세 사업장에서 사용자로부터 직접적인 괴롭힘을 당하더라도 근로자들은 신고 조차 하지 못한다. 또한 5인 미만의 사업장에서는 부당해고를 당하더라도 노동위원회에 구제신청 자체가 불가능하다.

예외적으로 5인 미만의 사업장에도 근로기준법의 일부가 적용되는 부분도 있다. 사용자는 근로자가 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위해 휴업한 기간과 그 후 30일 동안 또는 산전 ·산후의 여성이 휴업한 기간과 그 후 30일 동안은 해고하지 못한다. 또한 근로자를 해고하기 위해서는 적어도 30일 전에 해고 예고를 해야 하는데 이는 5인 미만의 사업장에도 적용된다.

5인 미만의 사업장은 근로조건이 열악하여 근로기준법이 전면 적용되기에는 분명 한계가 있다. 그러나 5인 미만의 영세 사업장은 실질적으로 근로기준법 등 노동관계법의 사각지대로 해당 사업장의 근로자들은 노동관계법의 보호를 제대로 받지 못하고 있는 것이 현실이다.

심지어 근로기준법 적용을 면피할 목적으로 상시근로자수를 5인 미만으로 쪼개어 사업장을 운영하는 등 사측의 각종 편법과 꼼수에 따라 발생하는 부작용도 상당히 많다. 이에 5인 미만의 사업장에도 근로기준법이 전면 적용이 되어야 한다는 것이 대다수의 사회 구성원들의 의견이다. 물론 근로기준법의 전면 적용은 사업을 어렵게 영위해 나가는 소상공인들에게는 당장의 큰 부담감이 따를 수 있는 부분이므로 확대 적용이 가능한 근로기준법 규정부터 순차적이고 단계적인 확대가 필요할 것으로 보인다. 조소영 노무사

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